• gorgan
  • 1397/9/22
  • 01732129597
  • gorgan, iran
اجتماعی

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها مبحث دوم : مباحث ماهوی و کاربردی در داوری

مهندس رمضان کریمیان مدرس و کارشناس رسمی دادگستری

قسمت چهارم : تفاوتهای بنیادین داوری ،  قضاوت  ،  کارشناسی

کاربرد الفاظی مانند کارشناسی مرضی الطرفین ، کارشناسی عادلانه  و  منصفانه  و نظایر آنها ،  مبین آن است که  قائل به تفکیک و تمیز مرز بین کارشناسی و داوری  و قضاوت نشده ایم.  کارشناسی نمیتواند  با قصد تامین رضایت  طرفین  تحقق یابد . آنکه میتواند مرضی الطرفین باشد ، شخص کارشناس است و نه کارشناسی  او.  اینهم به اعتبار  آن است که از سوی  دو  طرف انتخاب شده  باشد. کارشناسی امری است  که از رسیدگی تخصصی  و از  جمع و کم و ضرب و تقسیم و  تجزیه و تحلیل و آنالیز  و رجوع به  منابع علمی مرجع  و  با رعایت  قواعد آمره  حاصل میشود .  اساس این نوع  رسیدگی ،  ملحوظ نظر داشتن انصاف و عدالت  نیست.  بعبارتی کارشناس نمیتواند به استناد عدالت و انصاف  کشف حقیقت کند. اگرچه  لزوما  رسیدگی تخصصی  کارشناس،   بطور ذاتی منتج به انصاف و عدالت  میشود . علم کارشناس  در ارائه نظریه کارشناسی قابل استناد نیست . اما علم داور نسبت به واقعه  حقوقی  اگر مقید به  استدلالی باشد  قابل استناد است.  و علم قاضی  از جمله ادله اثبات دعوا است. مقصود از علم ، دانش تخصصی و عمومی نیست . بلکه  علم و آگاهی  و حصول اطمینان و یقینی است که به قرائن از وقوع واقعه ای حقوقی حاصل شده است. همینکه قاضی  از جمع قرائن بر وقوع فعل یا ترک فعلی  یقین حاصل کرده باشد ،  میتواند این یقین را مستند رای  قرار دهد. لیکن  چنین امکانی در کارشناسی و داوری نیست. کارشناس  در صدور  نظریه  ملزم به  رعایت ماده 19 قانون کارشناسان  و  قاضی  در صدور رای ملزم به رعایت اصل 167  قانون اساسی است.  لیکن  داور در صدور رای  الزام خاصی ندارد.  مراد از الزام مذکور  ؛  الزام در ماهیت  است و نه  در موارد شکلی . زیرا الزام به رعایت شکلی  مترتب بر هر سه مورد  است.  محصول کارشناسی  از عنوان گزارش و نظریه  برخوردار است. و  عملا  بعنوان مشاور قاضی در  اعلام نظر تخصصی  محسوب میشود .  قاضی الزامی در پذیرفتن  نظریه کارشناس ندارد . بخصوص در مواردی که نظریه ناقض قواعد آمره باشد.  اما نظریه داور از عنوانِ  رای برخوردار است و  قاضی مجاز به رسیدگی ماهوی رای داوری نیست .  منبع  اصلی قضاوت،   قوانین مدون  است .  در حالیکه منبع اصلی کارشناسی کتب علمی مرجع است.  در حالیکه داوری  فاقد منبع  خاصی است. زیرا داوری علم نیست.  بلکه روشی برای حل منازعه است.  بنابراین منبع داوری  میتواند  عرف  و  منابع  کارشناسی و  حقوقی  باشد. ابلاغ کارشناسی به کارشناس،  امری آمرانه است . اما این ابلاغ  در داوری امری اختیاری است. کارشناس صرف ابلاغ کارشناسی،  ملزم به ارائه نظریه کارشناسی است .  مگر آنکه معذوریت خود را اعلام  نموده و قبولی دادگاه  را اخذ کرده باشد. درحالیکه ابلاغ داوری به داور منتخب،  تکلیفی برای داور ایجاد نمیکند.  و بدون لزوم اثبات معذوریت ، میتواند داوری را نپذیرد . ابلاغ داوری  حتی کافی برای پذیرفتن نیست . بلکه باید داور منتخب،  قبولی خود را اعلام کند. مخاطب کارشناس در وهله نخست ،  قاضی دادگاه  است و نه اصحاب دعوا  اما مخاطب قاضی  و داور ، اصحاب دعوا  هستند . داور  از تخلف انتظامی مبراء است. لیکن قاضی و کارشناس میتوانند تحت تعقیب دادسرای انتظامی قرار گیرند.  داور نمیتواند در صدور رای به اصل حق بپردازد . نمیتواند ایجاد حق و یا سلب حق کند . در حالیکه این امور  در صلاحیت ذاتی قاضی است. داور میتواند صرفا در باب کم و کیف و تبعات  اصل حقی که  به موجب قرارداد و یا  قانون ثابت شده  است داوری کند.  بنابراین داور  موجد حق  نیست. درحالیکه قاضی موجد حق است و  درخصوص کارشناس نیز،  اساسا استناد به حق،  موضوعیت ندارد.   از این منظر داور نمیتواند حکم به  مالکیت  و یا جبران خسارت  بدهد. رای داور حتی در محدوده ذاتی  خود  بدون مداخله  شکلی دادگاه  الزام آور  نیست.  و پس از تایید و تنفیذ قطعی  توسط دادگاه ،  الزام آور میشود. بنابراین  به منظور الزام آور شدن  رای داوری ، داور  می بایست پس از صدور  رای ، دادخواستی به  خواهانی خود و به خواسته  ابلاغ رای  به خواندگان  که همان متداعیین  بوده اند  ثبت کند.  پس از ابلاغ   ؛  طرفی که ذینفع از رای داوری بوده ، مجال آنرا خواهد یافت که  در همان دادگاهی که  رای را ابلاغ نموده  ، دادخواستی به  طرفیت طرف دیگر  و به خواسته اجرای رای داور  ثبت نموده  و   فرایند اجرایی کردن رای را فراهم کند.  در شرایط کنونی ، داور و ذینفع دادخواستهای مشروحه را  می بایستی در دفاتر خدمات قضایی ثبت کنند. داور میتواند  بدون نیاز به ارائه دلیل ، داوری را نپذیرد.  اما نمیتواند عدم صلاحیت ذاتی و محلی  خود را صادر کند.  زیرا صلاحیت  داوری، عام است  .  لیکن قضات به موجب مواد 26 و 12 و 13 قانون آیین دارسی مدنی تکلیف  دارند  قبل از  شروع به قضاوت ، صلاحیت ذاتی و محلی  خود را  بررسی و عندالاقتضاء  قرار صادر  نمایند. کارشناسان نیز به موجب ماده 31 قانون کارشناسان مکلف به تعیین صلاحیت ذاتی و اعلام به  قاضی دادگاه هستند . رای داور ، رای قاضی و نظریه کارشناس  هر سه قابل اعتراضند . اما نتیجه اعتراض  در خصوص  رای داور ، تجدید نظرخواهی نیست. بلکه صرفا به خواسته بطلان رای است. بعبارتی منتجه اعتراض به رای داور ؛  بقاء و یا زوال اعتبار رای  است.  مراجع عالی و تالی فقط در قضاوت و کارشناسی  موضوعیت دارند .  زیرا  مراجع عالی  مورد حکم و تصریح قانونگذار قرار گرفته است.  لیکن این امر در داوری متصور نیست . زیرا اصحاب دعوا پیشاپیش رای داور را بعنوان قاطع دعوا و فصل خصومت پذیرفته اند .  والسلام علی من التبع الهدی

 

# انتهای پیام 

اجتماعی

مبحث دوم : مباحث ماهوی و کاربردی در داوری

مجموعه ناگفته ها و ناشنیده ها

مهندس رمضان کریمیان مدرس و کارشناس رسمی دادگستری

مبحث دوم : مباحث ماهوی و کاربردی در داوری

قسمت پنجم : جرح داوری

بطور کلی هر آنچه که اسباب  عدم استقلال و بیطرفی داور را  قبل  از داوری و یا در حین داوری  دلالت  نماید. از جمله مصادیق  جرح داوری خواهد بود.  که در صورت  تسری  به داور ،   سبب  سقوط  او از داوری  خواهد شد.  از جمله موارد جرح داوری  این است که داور در موضوع داوری و نتیجه رای  صادره ، ذینفع بوده باشد. اگرچه مصداق مذکور  ؛ در ظاهر  امری بدیهی است. لیکن آنچه که در اینخصوص بیان خواهد شد. امری است که مورد اختلاف  حقوقدانان واقع شده و قابل تعمق  است.  نظر برخی از حقوقدانان ،  این است که  تراضی بر داوری که ، خودش یکطرف  دعوا  بوده  و یا  توافق بر داوری که، مسئول اداره حقوقی  دستگاه اجرایی طرف دیگر دعوا  بوده ، به علت عدم استقلال  داور و ظن عدم بیطرفی او مردود است. نظر برخی دیگر  از جمله وکیل محترم دادگستری آقای جعفر چمنی،  ناظر بر اعتبار این داوری است. بنده  نیز  که با نظر این وکیل  فرهیخته موافقم ، در  استدلال  این نظریه چنین به عرض میرسانم  : اراده اصحاب دعوایی که متصف به وصف  اهلیت هستند  و بر امری قانونی و مشروع  تراضی کرده اند ،  قابل ساقط  نیست.  ولو آن تراضی  قابلیت تفسیر به زیان یکی  از  آنها باشد. مصادیق  رد و جرح  در قضاوت ، کارشناسی و  داوری و  شهادت  از ملاک وحدت برخوردارند .  بنابراین اگر در بند ج ماده 177 قانون مجازات اسلامی  مقرر میشود که ذینفعی و شراکت موجب جرح شهادت است. ،  این ملاک   به قضاوت ، کارشناسی و  داوری هم تسری می یابد. اما موضوع بحث اینجانب  این نیست که یکی از متداعیین در اثنای رسیدگی داوری و یا پس